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律师教你如何制定公司章程

作者:佚名      企业设立来源:      点击数:      更新时间:2015-07-08 15:31:18

 
在公司自治空间拓展的同时,公司章程的重要性在公司成立和运作中日益显现。新《公司法》有很多“但是,公司章程另有规定的除外”的条款,赋予公司章程极大的灵活性,章程可以约定红利分配比例;约定有限责任公司股东会议表决权行使方式;约定有限责任公司股权的转让办法;约定公司分配方式等等,增加了股东之间的博弈和公司章程的个性,制作章程不再是枯燥的“填空题”,而成为一项极具艺术性和专业性的工作,公司章程的制定必须考虑周全,才能尽可能的避免投资风险。
 
首先了解一下公司章程的记载事项

  公司章程的记载事项是指公司章程的记载内容,即公司章程需要在那些方面进行规定,即章程记载的对象,但不涉及对象本身记载的内容。

  公司章程的记载事项根据法律规定是否必须记入,分为法定记载事项任意记载事项。法定记载事项,是指公司章程在拟定过程中依法必须要记载的事项。公司章程没有记载入法定事项,意味着公司的章程记载存在瑕疵。任意记载事项自然是指非法律明文规定,公司根据公司法的倡导和公司治理的实际需要决定是否在公司章程中记载的事项。

  下面,我们以普通的有限责任公司和股份有限公司为例,根据新公司法的规定和相关司法实践,就公司章程的法定记载事项和任意记载事项简要阐述。

  根据修正后的公司法25条的规定。有限责任公司的章程的法定记载事项为:公司名称和住所;公司的经营范围;公司的注册资本;公司的股东姓名或者名称;股东的出资方式、股东出资金额和出资时间;公司的机构及其产生的办法、职权、议事规则;公司法定代表人。鉴于公司的机构及其产生的办法、职权、议事规则为有限责任公司章程的法定记载事项。因此,公司法第38条规定的股东会的法定职权,41条、42条、43条、43条规定的股东会的议事规则事项应当作为公司章程的法定记载事项予以记载(但内容可以根据公司法的授权予以一定的变通)。公司法45条、46条规定的董事会的产生办法、任期,47条规定的董事会的职权,48条、49条规定的董事会的议事规则等事项应当作为必要记载事项予以记载(但内容可以根据公司法的授权予以一定的变通)。其他有关经理、监事会的组成、产生、职权、议事规则的公司法规定事项也应当作为法定事项加以记载。

  根据修正后的公司法82条的规定。股份有限公司章程法定记载事项为:公司名称和住所;公司经营范围;公司设立方式;公司股份总数、每股金额和注册资本;发起人的姓名或者名称、认购的股份数、出资方式和出资时间;董事会的组成、职权和议事规则;公司法定代表人;监事会的组成、职权和议事规则;公司利润分配办法;公司的解散事由与清算办法;公司的通知和公告办法。

  需要说明的是,上述阐述的有限责任公司和股份有限公司的章程的法定记载事项是基于公司法的规定而引述的。相应的其他法律、行政法规、部门规章要求公司章程必须记载的事项也属于公司章程的法定记载事项(需要注意的是,公司章程的强制性条款只能是法律和行政法规规定的)。例如《中外合资经营企业法实施条例》第13条规定,合营企业章程应当包括下列主要内容:“合营企业名称及法定地址;合营企业的宗旨、经营范围和合营期限;合营各方的名称、注册国家、法定地址、法定代表人的姓名、职务、国籍;合营企业的投资总额,注册资本,合营各方的出资额、出资比例、股权转让的规定,利润分配和亏损分担的比例;董事会的组成、职权和议事规则,董事的任期,董事长、副董事长的职责;管理机构的设置,办事规则,总经理、副总经理及其他高级管理人员的职责和任免方法;财务、会计、审计制度的原则;解散和清算;章程修改的程序“。由此可见,理解公司章程的法定记载事项不能仅仅局限于公司法的要求,而应当着眼于所有法律、行政法规、政府规章等法律文件。

  除了依据公司法、其他法律、行政法规、部门规章要求必须记入公司章程的法定记载事项以外。公司章程依据企业情况和公司治理的需要记载的其他事项自然为任意记载事项。任意记载事项的内容可以引述法律规定的内容(但非法律要求必须记入章程的),也可以是股东协议确定的。根据实践和修正后的公司法的规定,有限责任公司和股份有限公司的任意记载事项主要有:股东的权利和义务事项;股东大会的设置及议事规程(对股份有限公司而言);公司利润分配办法、公司的解散事由与清算办法、公司的通知和公告办法(适用于有限责任公司);公司的对外担保数额、方式、限制;公司的对外投资范围与限制;股份有限公司股权转让的规定;公司的合并、分立;公司对相关重大财产的处置规则;相关人员的任职资格;董事和高管人员的经营或者持有公司股份的限制;公司的财务管理原则(不适用中外合资)、公司的用人制度以及工会制度、职代会制度的原则;公司履行社会责任的方式(如捐赠、环保等)、关联交易的审查和管理等。

  其次,公司章程条款内容的制定

  上述已经阐明公司章程分为法定记载事项和任意记载事项,这是从章程的记载对象上分类。笔者认为,依据公司法的相关规定,章程的记载对象下的具体条款(内容),可分为强制性条款、授权性条款(补充性条款)、指引性条款以及任意性条款

  公司章程的强制性条款是指该条款的内容由法律和行政法规强制性规定的,公司章程的不得对法律内容作出变更的条款。公司章程的强制性条款分为法定记载事项中的强制性条款和任意记载事项中的强制性条款。法定记载事项中强制性条款是指依据法律规定必须记载的事项下的相关条款的内容是由法律(法律和行政法规)直接规定的。如有限责任公司股东会、董事会的职权为法定记载事项,而公司法对该事项下的职权已经作出了明确具体的规定内容即为强制性条款。公司章程在记载该法定事项时只能复述法律而不能对其作出变更。如不能将股东会的职权分配给董事会来行使。再有如有限责任公司股东会的议事规则为法定记载事项,但依据公司法规定,股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议的必须由经代表三分之二以上表决权的股东通过。这一规定的内容也是公司章程中的强制性条款。任意记载事项中强制性条款是指非法定记载事项下相关条款的内容是由法律直接规定的。如股份有限公司的股东大会的议事规则为公司章程的任意记载事项,但公司法规定股东大会作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议,以及公司合并分立、解散或者变更公司形式的决议,必须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过,这一规定的内容也是任意记载事项下的公司章程中的强制性条款。

  公司章程的授权性条款是指公司法明确授权由公司章程进行规范的条款,同样公司章程的授权性条款也分为法定记载事项中的授权性条款和任意记载事项中的授权性条款。修改后的公司法的一个最大的变化就是在倡导公司自治的理念的指导下,赋予公司以最大的自治权。而体现这种自治权的载体就是法律授权公司章程可以在法定事项以外,根据公司的实际经营情况和公司治理结构的需要设定公司的相关经营和治理要素。修改后的公司法条文多处闪烁着这种自治理念的光辉。
 
下面,我们就公司法相关授权公司章程进行自治的内容进行介绍。公司法12条授权,公司的经营范围由公司章程规定;公司法13条授权,公司法定代表人依照公司章程的规定,由董事长、执行董事、或者经理担任;公司法第16条授权,公司向其他企业投资或者为他人提供担保,按照公司章程的规定由董事会或者股东会、股东大会决议,并且公司章程可以对投资或担保的总额和数额作出限制;公司法第38条第(十一)授权,公司章程可以规定有限责任公司股东会享有公司法规定以外的职权;公司法第42条授权,公司章程可以另行约定股东会会议的通知时间;公司法第43条授权,公司章程可以规定有限责任公司股东的表决权的行使方式;公司法第44条授权,公司章程可以在法定规定的范围之外,规定股东会的议事方式和表决程序;公司法第45条授权,公司章程可以规定有限责任公司董事长、副董事长的产生办法;公司法第47条授权,公司章程可以规定董事会法定以外的职权。公司法第49条授权,公司章程可以在法定范围之外,规定董事会的议事方式和表决程序;公司法第54条和56条授权,公司章程可以在法定范围之外,规定监事会的职权、议事方式和表决程序;公司法第72条授权,公司章程可以另行规定有限责任公司的股权转让问题;公司法75条授权,公司章程可以规定公司的营业期限和公司的章程;公司法第76条规定,公司章程可以另行规定股东资格的继承问题;公司法84条授权,公司章程可以规定股份有限公司发起人的认购股权的相关事宜;公司法第142条授权,公司章程可以对公司的董事、监事、高级管理人员所持有的本公司的股份作出法定以外的限制性规定;公司法第148条授权,公司章程可以对公司董事、监事、高管人员的忠实义务和勤勉义务作出规定;公司法第166规定,公司章程可以规定财务报告的提交期限。公司法第167条授权,股份有限公司章程可以另行约定股东的利润分配比例;公司法第217条授权,公司章程可以规定高管人员的范围。上述是公司法修改后作出的对公司章程授权的相关规定的情况,可以说涉及到有限责任公司和股份有限公司的方方面面。公司章程依据公司法的授权后制定的相应规定,对相关主体会产生相应的法律效果。

  公司章程的指引性条款是指依据公司法对相关内容的概括性规定的指引而设定的公司章程的条款。这种条款的特征是,其不是公司法明确设定的权利义务规范,也不是公司法授权公司章程制定的规范,只是公司章程在记载相关对象时,参考公司法的规定制定的。即公司法为公司章程的内容制定提供一个指引,设定上限或者下限。公司章程在规定这些方面的内容时除授权章程可以另行约定以外的,不能突破公司法规定的上限或者下限。如有限责任公司的注册资本和出资方式为公司章程记载的法定事项,公司章程在规定该方面的内容时要遵守公司设定的上限或者下限。如公司章程规定出资金额和出资方式不能违反“首次出资额低于注册资本20%“和不得“低于法定的注册资本最低限额“的规定,除投资公司以外,也不能规定出资年限超过2年的上限。有限责任公司的出资方式不能设定为法律许可的实物、知识产权、土地使用权以外的形式,即不能以信用、劳务等方式出资。在有如,有限责任公司股权转让事宜为公司章程的任意记载事项。公司章程在规定此内容时,可以按照公司法72条的规定股权转让的具体程序,并可以参照公司法该条规定的公司优先购买权的相关事宜规定公司优先购买权事宜。综上,公司章程中的指引性条款是依据公司法的指引作出的,该条款在不突破公司法设定的上限或下限的情况下是合法有效的,对相关主体是具有法律约束力的。

  公司章程的任意性条款是指既非法定记载的事项和内容,也非公司法授权和指引产生的条款,完全是由公司根据实际情况在不违反强行法的前提下自由设定的条款。如关于公司相关文件冲突的效力顺序的规定,规定章程、股东名册、设立协议之间的效力顺序等。
 
最后,需要注意的是,虽然新《公司法》给予了公司章程极大的自治权,但是并不意味着股东(发起人)在制定公司章程的时就能漠视法律的规定,对法律法规视而不见,1998年的大港公司与爱使公司“章程之争”就充分说明了章程决不是在股东(发起人)无视法律的规定下通过即可生效的。所以,章程的自治性不是没有界限的,而是必须遵守法律法规的基础上,充分发挥股东的智慧并与实际相符的结果。同时,在制定章程时还要注意不能剥夺或变相剥夺股东的固有权力应为股东主张并实现其权利提供保障。同时新《公司法》第1l条规定“设立公司必须依法制定公司章程”,而且章程还要进行登记备案,章程是法定文件,没有登记生效的章程,公司就无法成立,无法受到法律的保护。
 
总之,公司章程不是简单地重复公司法条文,更不是一纸无用的法律文书。公司章程的制定应是符合公司的实际情况,合理调节股东之间的关系,充分发挥公司治理的效用的自治性规范。
 
作者:瞿 沁

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