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如何控制商业贿赂的法律风险

作者:佚名      企业设立来源:      点击数:      更新时间:2015-07-08 15:31:30

一、商业贿赂犯罪追诉标准及量刑

 如前文所述,商业贿赂犯罪不是规范意义上的个罪罪名,而是学理上的类罪罪名。我国刑法对商业贿赂犯罪规定了八个罪名,即:刑法第163条非国家工作人员受贿罪,刑法第164条对非国家工作人员行贿罪,刑法第385条受贿罪,刑法第387条单位受贿罪,刑法第389条行贿罪,刑法第391条对单位行贿罪,刑法第392条介绍贿赂罪,刑法第393条单位行贿罪。
    下面根据罪名描述、犯罪构成、追诉标准、量刑幅度及管辖机关的不同分别详述。

(一)非国家工作人员受贿罪(刑法第163条)
1、罪名描述:公司、企业的工作人员利用职务上的便利,索取他人财物或者非法收受他人财物,为他人谋取利益,数额较大;公司、企业的工作人员在经济往来中,违反国家规定,收受各种名义的回扣、手续费,归个人所有。公司、企业的工作人员在经济往来中,违反国家规定,收受各种名义的回扣、手续费,归个人所有的,依照前款规定处罚。    

2、犯罪构成:本罪的主体是一类特殊主体,即必须是公司、企业的工作人员。在主观方面由故意构成,具有获取他人财物(贿赂)的目的。在客观方面须具备:(1)利用了职务上的便利,即作为公司、企业工作人员所从事的业务、职务活动的便利,如采购职务、销售职务、管理职务等。(2)具有索取、收受他人财物的行为或者在经济往来中违反国家规定收受各种名义的回扣、手续费归个人所有。收受财物也包括由家人、亲友代收,一般情况下,索取要比收受的主观恶性更大一些。(3)为他人谋利益。(4)数额较大。
3、追诉标准:受贿数额在5000元以上的应予追诉。
4、量刑幅度:公司、企业的工作人员利用职务上的便利,索取他人财物或者非法收受他人财物,为他人谋取利益,数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的,处五年以上有期徒刑,可以并处没收财产。
5、管辖机关:本罪根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十八条的规定,属公安机关管辖。
(二)对非国家工作人员行贿罪(刑法第164条)
1、罪名描述:为谋取不正当利益,给予公司、企业的工作人员以财物,数额较大。
2、犯罪构成:本罪的主体是一般主体,包括自然人和单位。也可能是一些公司、企业或者其从业人员,也可能是社会上的一般人。主观方面由故意构成,即明知自己的行为是在给予公司、企业的工作人员以财物,而故意为之;并具有谋取不正当利益的目的。客观上须具备:(1)给予了公司、企业的工作人员财物。(2)所给予的财物数额较大。
3、追诉标准:个人行贿数额一万元以上,单位行贿数额在二十万元以上的应予追诉。数额巨大,个人十万元以上;单位一百万元以上。
4、量刑幅度:为谋取不正当利益,给予公司、企业的工作人员以财物、数额较大的,处三年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款规定处罚。
5、管辖机关:本罪根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十八条的规定,属公安机关管辖。
(三)受贿罪(刑法第385条、第386条)
1、罪名描述:国家工作人员利用职务上的便利,索取他人财物,或者非法收受他人财物,为他人谋利益。国家工作人员在经济往来中,违反国家规定,收受各种名义的回扣、手续费,归个人所有的,以受贿论处。
2、犯罪构成:本罪的主体是特殊主体,即国家工作人员。本罪的主观方面只能是直接故意,间接故意或过失均不构成本罪。本罪的直接故意是指行为人已经认识到自己索取、收受他人财物的贿赂性,同时希望收到贿赂,并利用职务便利为他人谋取利益。本罪客观方面表现为行为人利用职务上的便利,具有下列两种行为之一:(1)索取他人财物。即行为人在进行职务活动中以公开或暗示的方式主动向对方索要财物,是否“为他人谋利益”,不影响本罪的成立;(2)非法收受他人财物,为他人谋利益。即行贿人主动以财物拉拢腐蚀受贿人非法予以收受,同时又为他人谋取利益。至于为他人谋取的利益是否正当,是否实现,不影响本罪的成立。
3、立案标准:
(1)个人受贿数额在5000元以上;
(2)个人受贿数额不满5000元,但具有下列情形之一的;
 a、因受贿行为使国家利益遭受重大损失的;
 b、故意刁难、要挟有关单位、个人,造成恶劣影响的;
 c、强行索取财物的。
4、量刑幅度: 刑法第三百八十六条规定:对犯受贿罪的,根据受贿所得数额及情节,依照刑法第三百八十三条贪污罪的量刑幅度进行处罚。索贿的从重处罚。
    刑法第三百八十三条贪污罪的量刑幅度
    (1)、个人贪污数额在十万元以上的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,可以并处没收财产;情节特别严重的,处死刑,并处没收财产;
    (2)个人贪污数额在五万元以上不满十万元的,处五年以上有期徒刑,可以并处没收财产;情节特别严重的,处无期徒刑,并处没收财产;
    (3)个人贪污数额在五千元以上不满五万元的处一年以上七年以下有期徒刑;情节严重的,处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元,犯罪后有悔改表现、积极退赃的,可以减轻处罚或者免予刑事处罚,由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分;
    (4)、个人贪污数额不满五千元,情节较重的(主要是指贪污的情节较严重,如贪污党、团费,贪污扶贫、救灾款,或者贪污后拒不退赃等),处二年以下有期徒刑或者拘役;情节较轻的(一般是指贪污的数额很小,系初犯,或者在案发前退赃,有悔改表现,社会危害不大,不需要判处刑罚的),由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分罚。

5、管辖机关:本罪根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十八条的规定,属人民检察院管辖。
(四)行贿罪(刑法第389条、390条)
1、罪名描述:为谋取不正当利益,给国家工作人员财物。
2、犯罪构成:本罪的主体是一般主体,即任何达到法定责任年龄且有刑事责任能力的自然人,包括公民或外国人,包括国家工作人员。本罪的主观方面是直接故意,行为人的目的是使国家工作人员利用职务上的便利为自己谋取不正当利益。本罪在客观方面表现为行为人给予国家工作人员财物,其行为方式是作为,有直接给付金钱财物的也有违反国家法律、政策规定,以“手续费”、“劳务费”等各种名义给予贿赂的。如果行为人给予国家工作人员财物是因为被勒索,且没有获得不正当利益,则不构成本罪。
3、立案标准:
    (1)、行贿数额在一万元以上的;
    (2)、行贿数额不满一万元,但具有下列情形之一的;
     a、为谋取非法利益而行贿的;
     b、向三人以上行贿的;
     c、向党政领导、司法工作人员、行政执法人员行贿的;
     d、致使国家或者社会利益遭受重大损失的。

    (3)行贿数额在五十万元以上或者使国家利益损失五十万元以上属于情节特别严重的。
4、量刑幅度:对犯行贿罪的,处五年以下有期徒刑或者拘役;因行贿谋取不正当利益,情节严重的,或者使国家利益遭受重大损失的,处五年以上十年以下有期徒刑;情节特别严重的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,可以并处没收财产。行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的,可以减轻处罚或者免除处罚。
5、管辖机关:本罪根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十八条的规定,属人民检察院管辖。
(五)单位受贿罪:(刑法第387条)
1、罪名描述:国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体,索取、非法收受他人财物,为他人谋取利益,情节严重。
2、犯罪构成:本罪的主体是国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体。本罪的主观方面是直接故意,即明知其索取、收受他人财物的贿赂性,同时希望索取或收受贿赂物归本单位,并为他人谋取利益。这种故意是通过单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员的故意体现出来的。本罪的客观方面表现为上述单位索取、非法收受他人财物,为他人谋取利益,情节严重的行为。
4、立案标准:
(1)单位受贿数额在十万元以上的;
(2)单位受贿数额不满十万元,但具有下列情形之一的;
 a、故意刁难、要挟有关单位、个人,造成恶劣影响的;
 b、强行索取财物的;
 c、致使国家或者社会利益遭受重大损失的。
5、量刑幅度:国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体,索取、非法收受他人财物,为他人谋取利益,情节严重的,对单位判处罚金,并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处五年以下有期徒刑或者拘役。前款所列单位,在经济往来中,在帐外暗中收受各种名义的回扣、手续费的,以受贿论,依照前款规定处罚。
6、管辖机关:本罪根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十八条的规定,属人民检察院管辖。

(六)单位行贿罪(刑法第393条)
1、罪名描述:单位为谋取不正当利益而行贿,或者违反国家规定, 给予国家工作人员以回扣、手续费,情节严重。
2、犯罪构成:本罪的主体是单位,包括公司、企业、事业单位、机关、团体,且不仅仅局限于国有的企业、事业单位、机关、团体,也包括集体所有制企业、事业单位,还包括中外合资、合作企业、有限公司、外资公司、私营企业等,是单位犯罪中的一般主体。本罪的主观方面是故意犯罪,即单位为谋取不正当利益而故意实施行贿,这种故意是通过单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员的故意反映出来的。本罪的客观行为方式是作为,具体表现为单位为谋取不正当利益而行贿,或者违反国家规定,给予国家工作人员回扣、手续费,情节严重的行为。
3、立案标准:
     (1)单位行贿数额在二十万元以上的;
     (2)单位为谋取不正当利益而行贿,数额在十万元以上不满二十万元,但具有下列情形之一的:
    a、为谋取非法利益而行贿的;
    b、向三人以上行贿的;
    c、向党政领导、司法工作人员、行政执法人员行贿的;
    d、致使国家或者社会利益遭受重大损失的。
因行贿取得的违法所得归个人所有的,依照本规定关于个人行贿的规定立案,追究其刑事责任。
4、量刑幅度:单位为谋取不正当利益而行贿,或者违反国家规定,给予国家工作人员以回扣、手续费,情节严重的,对单位判处罚金,并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处五年以下有期徒刑或者拘役。
5、管辖机关:本罪根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十八条的规定,属人民检察院管辖。

(七)对单位行贿罪(刑法第391条)
1、罪名描述:为谋取不正当利益,给予国家机关、国有公司、企业事业单位、人民团体以财物,或者在经济往来中,违反国家规定,给予各种名义的回扣、手续费。
2、犯罪构成:本罪的主体是一般主体,包括自然人和单位。本罪的主观方面是直接故意。向单位行贿的目的是使国家机关、国有企业、事业单位、人民团体利用职务上的便利为自己谋取不正当利益。本罪的客观行为方式是作为,具体表现为给予国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体财物,或者在经济往来中,违反国家规定,给予各种名义的回扣、手续费的行为。
3、立案标准:
    (1) 个人行贿数额在十万元以上,单位行贿数额在二十万元以上的;
    (2)、个人行贿数额不满十万元、单位行贿数额在十万元以上不满二十万元,但具有下列情形之一的:
    a、为谋取非法利益而行贿的;
    b、向三个以上单位行贿的;
    c、向党政机关、司法机关、行政执法机关行贿的;
    d、致使国家或者社会利益遭受重大损失的。
4、量刑幅度:为谋取不正当利益,给予国家机关、国有公司、企业事业单位、人民团体以财物,或者在经济往来中,违反国家规定,给予各种名义的回扣、手续费的,处三年以下有期徒刑或者拘役。
    单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。
5、管辖机关:本罪根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十八条的规定,属人民检察院管辖。
(八)介绍贿赂罪(刑法第392条)
1、罪名描述:向国家工作人员介绍贿赂,情节严重。
2、犯罪构成:本罪的主体是一般主体,即任何达到法定责任年龄且有刑事责任能力的公民,包括国家工作人员。本罪的主观方面是直接故意,且故意的内容是以促成行贿、受贿双方建立贿赂联系为目的,有的行为人具有从中谋取私利的目的;也有的出于朋友、亲戚或熟人的关系而进行帮助;还有的是慑于行、受贿人一方或双方的权势或阿谀奉承而从中卖力。本罪的客观方面表现为行为人在行贿人和受贿人之间沟通、引荐、撮合、促使行贿与受贿得以实现的行为。本罪的成立以行贿、受贿得以实现为条件,如果仅有贿赂行为,但行贿受贿因某种原因未能成交则不构成本罪。
3、立案标准:

    (1)、介绍个人向国家工作人员行贿,数额在二万元以上的;介绍单位向国家工作人员行贿,数额在二十万元以上的。
    (2) 介绍贿赂不满上述标准,但具有下列情形之一的:
      a、 为使行贿人获取非法利益而介绍贿赂的;
      b、 三次以上或者为三人以上介绍贿赂的;
      c、 向党政领导、司法工作人员、行政执法人员介绍贿赂的;
      d、致使国家或者社会利益遭受重大损失的。
4、量刑幅度:向国家工作人员介绍贿赂,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役。介绍贿赂在被追诉前主动交待介绍贿赂行为的,可以减轻处罚或者免除处罚。
5、管辖机关:本罪根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十八条的规定,属人民检察院管辖。

 

二、如何控制商业贿赂的法律风险

树立正确的经营理念并增强法律风险意识固然是治理商业贿赂的根本,但是由于历史的原因及中国市场经济的现状,达到这种高度尚需时间。而系统的管理制度能够有效帮助上市公司防范商业贿赂的风险。笔者认为,确立法务总监对于商业贿赂治理的枢纽地位、建立有效的反商业贿赂合规文件、健全反商业贿赂综合治理体系不啻为一种防范商业贿赂法律风险的良好手段。
  确立企业法务总监对于反商业贿赂的枢纽地位。法务部门的工作核心是法律风险的管理与控制,而商业贿赂是公司面临法律风险的一个重要原因。因此,法务部门作为负责法律风险防范的主要部门,应充当着枢纽的角色,将公司各部门整合起来共同发挥商业贿赂风险控制的作用。在此情形下,董事会应确立法务总监对于反商业贿赂合规政策的制订权和商业贿赂行为独立调查权与处理权。作为中国最大的综合性民营企业,复星国际(00656,HK)给其他上市公司做出了很好的榜样,其法务总监秦学棠先生既是公司董事,又是反商业贿赂机构的负责人。受益于该机制,复星国际控股的近十家上市公司迄今未发生过重大商业贿赂,从而影响公司正常经营的案例。
  制定反商业贿赂的合规文件。上市公司的反商业贿赂制度涉及反商业贿赂政策、员工行为准则、岗位反商业贿赂手册等法律文件。反商业贿赂政策至少应包括反商业贿赂的目标及原则、董事及高级管理人员的责任、商业贿赂管理部门的地位及责任、管理框架及报告路线图等。员工行为准则应当规定上市公司所有员工必须共同遵守的基本行为准则,并可对董事、监事和高级管理人员提出专门要求。岗位合规手册应当规定各个工作岗位的业务操作程序和规范。
  完善反商业贿赂管理体系。一个有效的反商业贿赂管理体系至少应包括三个方面的内容:建立健全的反商业贿赂管理制度,完善的反商业贿赂管理组织架构,明确的商业贿赂的管理责任,只有这样,才能有效识别并积极主动防范化解法律风险,确保上市公司稳健运营。具体而言,体系的构建可以从以下几方面着手:1.通过设置商业贿赂管理部门或者岗位,制定和执行反商业贿赂政策;2.开展反商业贿赂监测和培训等措施;3.建立预防、识别、评估、报告和应对商业贿赂风险的行为的机制。整体而言,反商业贿赂是公司全面风险管理的一项核心内容,也是实施有效内部控制的一项基础性工作。

  商业贿赂是对企业道德文化的侵蚀,更是对企业法治文化的破坏。商业贿赂严重破坏了市场竞争正常的秩序,增加了企业的交易成本,加大了企业的法律风险。商业贿赂尽管其方法与表现形式各种各样,但其发生与企业法务内控制度的不足有很大关系。禁绝商业贿赂并无灵丹妙药,建立健全完善的法务内部控制规范,不但有利于提高公司管理经营水平,亦是商业贿赂法律风险防范的有效手段之一。

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