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合同签订的准备:调研、考察、谈判——公司合同管理实务

作者:佚名      企业设立来源:      点击数:      更新时间:2015-07-08 15:45:42

     企业家欲妥善管理其公司,必先管理其未来;欲管理其未来,必先管理其资讯;而欲管理其资讯,必先掌握大量资讯。市场调研和资信考察都是是掌握资讯最直接最有效的方法。严格地说,市场调研属于公司全盘管理的一个基础性的工作,不专属于合同管理流程。但是,合同管理工作在公司整个审查经营活动中的重要地位,决定了市场调研对于合同管理的直接前提性作用。合同管理极大地依赖着科学精确的市场调研。而资信考察,即考察对方和本方的资信,则是决定是否具体签订一份合同的前提条件。具备此前提条件后,就可以进入缔约谈判阶段。

市场调研
        市场调研是市场调查和市场分析研究的总称。市场调查可以于公司内部设立的专门机构进行,规模较小的公司可以委托社会专门调查机构完成。市场调查完成后,应当及时进行市场分析研究。市场分析研究的任务应当由公司内部合同管理机构承担。对于公司合同管理机构来说,合同管理的第一步工作就是制作市场分析研究报告。市场分析研究报告可分为战略性分析报告和战术性分析报告(通常称为竞争力分析报告)。竞争力分析报告与市场战略策划报告是微观与宏观的关系,是源与流的关系。市场战略策划报告应当以竞争力分析报告为基础,而竞争力分析报告又应当以科学正确的市场战略策划报告为指导。因此,竞争力分析报告应当起到为市场战略策划报告提供基础性资料和分析的作用,同时每一年的市场竞争力分析报告又应当以公司中长期市场战略报告为指南,以有利于公司的总体发展方向,为实现公司愿景服务。
         竞争力分析报告由相关业务部门作出。制作竞争力分析报告除了需要本部门对当前市场的了解和对本公司当前在市场中的准确定位外,离不开公司档案管理部门为之提供历年保存的公司合同管理系列资料。档案管理部门应当积极为相关业务部门提供本公司的合同管理系列资料,并应指导相关业务部门结合本公司经批准生效的市场战略策划报告,制作竞争力分析报告。竞争力分析报告属于公司经营权范围,一般地,只需提交总经理。而市场战略策划报告,则属于关乎公司根本利益和发展方向的基础性文件,必须提交董事会或者股东会批准。无论是竞争力分析报告还是市场战略策划报告,经公司批准后,都应及时向公司合同管理各有关机构传达贯彻,作为今后相应时期内公司合同管理的最终依据。
   
资信考察
        资信,是指资格和信用。其中,资格指的是权利能力和行为能力的总和;信用指的是商事主体履行合同的诚实程度。资格和信用,两者缺一不可。有信用而无资格,会产生合同是否成立或是否生效的问题;有资格而无信用,则直接关乎合同是否能得到切实履行的问题。资信考察不仅仅针对合同对方,也适用于合同本方,即本公司。这是因为,如果本方不具备签署合同的资格或履约能力不足,同样会导致合同是否成立、是否生效、是否能切实履行的问题,给本公司带来承担违约责任及损害商业信誉的风险。因此,考察对方和本方的资信是决定是否应该签订合同的前提条件。就对方而言,首先要审核对方的缔约资格,其次要审核对方的信用。就本方而言,主要是要评测本方的履约能力。
       
审核对方的缔约资格
        缔约资格,包括商事主体的缔约权利和缔约履约能力。商事主体,包括企业法人、非法人企业、自然人、事业单位、社会团体、国家机关等。基于公司多数情形下是与企业发生合同关系,限于篇幅,在此重点讲解如何审核企业的缔约资格。法人企业,具有完全的商事权利能力和商事行为能力。一般地,“公司”可以说是组织最健全、最可靠的商事主体。公司对自己的财产和经营管理有着完全的独立的权利。但是,依据中国公司法,有限责任公司的的出资人(股东)只是以出资额为限对公司债务承担有限责任。因此,审查法人企业的基本状况才能判断其是否具备缔约权利和履约行为能力。
        如公司拟与某法人企业签约,首先要对从以下几个方面对该法人企业的缔约权利进行审查。1、审查企业名称。企业的所有文书、宣称资料和前来洽谈合同的工作人员所称的企业名称必须一致。不依法使用企业名称,或企业名称与营业执照登记名称不一致的,应视为签订合同风险较大,需进一步核实后方能与之磋商谈判。2、审查企业的注册资本。企业的注册资本除应符合法律规定的最低限额外,还应当与企业的营业相适应。不按国家法律规定投入注册资本,或存在虚假出资、抽逃出资的,应视为签订合同风险较大。3、审查企业经营范围。主要审查所拟签订的合同业务是否属于对方的经营范围。如果不在登记的范围内,则须进一步审查法律是否禁止该法人企业经营此合同约定的经营内容,或者虽不是禁止其经营,但须经过特殊批准。如需审核批准,则审查是否已通过了审核批准程序,是否已获得了有关行政机关颁发的许可文件。超出登记的经营范围并且属于法律法规不允许经营的,或者应当报经审核批准而未报,或者虽已报但未取得许可文件的,应视为签订合同风险较大。4、审查企业工商年检情况。首先看其是否依时送检,其次看年检的结论。如未参加年检或年检未通过,应视为存在重大合同风险。5、核查企业特殊资质。在我国,企业只要进入某些特殊行业进行生产经营,都必须具备国家承认的特殊资质,其表现形式为领取了有关政府部门颁发的许可证照。例如,房地产企业,需要核查落实其是否获得房地产开发经营、物业管理等业务的资质证书,资质等级是否与所拟签订的合同相适应;建筑企业,审查其是否获得了从事建筑工程勘察、建筑工程设计、建筑工程承包等业务的资质证书,资质内容与等级是否与所拟签订合同相适应;广告企业,审查是否获得从事广告业务经营许可证。
       对法人企业的缔约权利进行审查后,需进一步就法人企业的履约行为能力进行审查。1、审查企业是否已经或者有能力准备好为履行合同所需要的资金。如果是比较重大的合同,最好协商将此笔资金存入专用账户,并双方约定如何提取,或者存入双方指定的金融机构监管。如果对方没有做好资金上的准备,又无法获得相应的担保,应当认为签订合同风险较大。2、审查法人企业是否具有相应的技术力量,包括合法的知识产权和充分的人力资源。如果无法证明其知识产权的合法性,或者无法提供相应的技术人才及其他人力资源保障合同的切实履行,应当视为签订合同风险较大。3、审查企业法人的现有设施设备是否能保障合同的履行。如果没有相应的设施设备,应该获得该企业在合理期限内购置相应设施设备的书面承诺。否则,应视为签订合同风险较大。4、要求企业提供其采购、销售网络情况和相关生产合作伙伴的情况;同时派员走向市场,获取该企业的第一手资料。以此掌握对方企业生产经营的实际能力。
        
审核对方的信用
        对合同对方的缔约资格考察解决了两个问题:合同主体的合法性问题(缔约权利能力)和履行合同的可能性问题(履约行为能力)。缔约权利能力是合同的法律前提,履约行为能力是合同的物质基础。这两条都是开始与对方缔约谈判的入门条件,但不是充分条件。要正式开始谈判,还需了解对方的信用问题,即是否讲诚实信用,是否愿意切实履行合同。
        审核对方信用情况一般通过以下五条渠道:1、要求新客户提供信用资料。信用资料主要包括企业的基本情况、关联企业的情况、与关联企业的关系的文件、营业执照、证明企业效益的文件、证明依法纳税的文件、银行评定的信用等级证明等等。2、对于老客户,检索、调阅本公司保存的该企业的历史档案资料和本公司对该企业信用等级的评价。除以前的情况外,需要进一步核实其一贯的资信情况,尤其要注意考察该企业近来的股东、经营及人事变得情况;注意考察该企业的关联企业情况以及该企业与关联企业之间的实质关系是否有利于本公司与之签订相应的合同,是否不利于对方企业履行合同义务。如果最近对方信用情况确有重大变化或遭遇重大信用危机,则应当要求对方提供新的信用证明文件。3、从有关国家机关调取、查阅或检索对方的信用记录。4、从金融机构检索对方企业的金融信用记录和信用等级评价。5、通过对方企业的客户网络和消费者了解企业的信用。

评测本方履约能力
        在确定与对方企业签订合同前,最后还应当仔细测算自己一方的履约能力。不然,如果本方不能全面、切实履行合同,将向对方承担违约责任。这不仅使本公司在经济上蒙受损失,而且本公司的信誉也将受到损害。评测本方履约能力,一般从着重注意以下五个方面的内容。1、资金支付能力:包括本公司的现金流量、银行可能的贷款额度等。2、生产制造能力:原材料是否足够,原材料供应渠道是否畅通,原材料交易成本,本公司生产技术人员和设备设施等。3、市场开拓能力:本公司的市场开发能力,市场开发前景,本公司营销团队的素质和数量,本公司目前所占据的市场份额,发展前景等。4、运输储备能力:包括运输工具、运输成本及仓储条件等。5、技术开发能力:本公司研发能力,人才储备和使用情况,总体技术水平,技术外援情况,自主知识产权情况等。
        公司需结合每一份合同的情况,侧重不同的内容进行考察,而不是要求每一份合同都千篇一律的考察以上五个方面。对比较简单的合同,比如本公司为买方的合同,则只要着重考察本公司的支付能力。对于比较复杂的合同,如投资合同,则应当多方面进行综合分析。经过综合分析,应当写出分析报告。如果能够达到所拟签合同的履约要求,就可以建议准备正式开始与对方进行缔约谈判。如果结论相反,则应当慎重考虑。如果可以在短期内采取补救措施使自己达到合同履约要求,仍然可以准备谈判;如果不能补救,则应当果断决定暂缓签订合同。
       
缔约谈判
        缔约谈判,囊括了大大小小所有合同的磋商过程。合同磋商过程事实上就是一个双方共同寻找利益平衡点的过程。这个过程是双方的,双方通过相互向对方妥协、让步而实现。在缔约谈判过程中,须始终记住以下原则:1、需对双方利益共同点和利益冲突线有清晰认识、全面了解;2、需对双方可能的妥协程度有准确的预测;3、需对国家法律的相关规定和本合同可能涉及的第三人利益有熟练的掌握和冷静的恪守;4、需抱着竞合、双赢的目的进行谈判。
        一般地,谈判的准备阶段,重要要做好三项工作:一是组建谈判团队;二是了解谈判对手;三是制定谈判方案。
        (一)组建谈判团队。首先要确定参与谈判的人员。最理想的谈判团队应当有以下四种人才:(1)精通本行业务、熟悉市场、口才好、临场应变能力强的相关业务人员;(2)精通相关法律法规、有谈判经验的法律部门人员;(3)了解对手、文字能力强的档案部门工作人员;(4)沟通能力强、服务精神好的公关人员。参与谈判的人员确定后,应当根据谈判的需要及团队组成人员的特点,明确人员的具体分工。一般地,团队中设首席谈判代表一人,由相关业务部门的骨干担任。业务主谈一至二人,由相关业务部门业务人员担任。法律主谈一人,由法律部门人员担任,必要时外聘执业律师担任。谈判记录一人,由档案部门人员担任。沟通、协调和生活服务一人,由公关部门人员担任。
        (二)了解谈判对手。了解谈判对手,不是指了解对方企业,主要是指了解对方企业谈判团队的人员。至少要了解对方谈判团队人员的组成和分工,了解对方可能的谈判方案以及其他有关的情况。
        (三)制定谈判方案。谈判开始前应当尽可能多制定备选方案,一般视合同的重要性而定。重大合同应有三五个备选方案,这些备选方案的条款应当可以灵活组合。而且,在制定谈判方案后,应当对各个方案进行分析评价,分析每个方案的优势和劣势,分析哪一种情况适用于哪一种方案。这些完成后,就可以正式谈判了。

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